La aparición del derecho del trabajo como disciplina jurídica, tiene su origen en una doble realidad: la evidencia de una relación jurídica con características propias, llamada trabajo, y la insuficiencia del derecho civil para resolver los problemas que presentaba esa relación jurídica en la que, peculiarmente, el objeto del contrato era el trabajo humano, lo cual generaba una serie de problemas de tipo ético, social y jurídico.
Las características del contrato de trabajo frente al de prestación de servicios, separaban el derecho laboral y el civil, y por consiguiente las consecuencias jurídicas y económicas.
Los indicadores de la subordinación eran:
- relación jerárquica
- sujeción a la función organizadora y directiva del titular y a la actividad propia de la empresa
- dación de órdenes e instrucciones y la voluntad prevaleciente del empleador
- dirección y control y el ejercicio del poder disciplinario y sancionador por quien proporciona el trabajo
- carácter personal del servicio
- exclusividad, la continuidad, el horario y los controles;
- marco reglamentario interno, la prestación diaria, la disponibilidad personal, el lugar específico de la prestación, entre otros.
Y como criterios para excluir la subordinación:
- utilización de medios de producción propios
- uso de servicios de terceros
- percepción no salarial
- organización autónoma y la no sujeción a órdenes o instrucciones, así como la ausencia de controles
- posibilidad de sustituir al prestador del servicio
- real o relativa equiparidad jurídica
- asunción de riesgos y gastos por el prestador del servicio
- percepción de ingresos (honorarios) usualmente mayores a los salariales para el prestador
- prestación del servicio o la ejecución de la obra por cuenta e interés propio;
- no exclusividad y la temporalidad, entre otros.
La línea divisoria entre el trabajo en relación de dependencia y el trabajo independiente era muy clara. Se delimitaba por el criterio de subordinación, el cual no representaba mayores dificultades para ser definido.
Sin embargo, la dependencia o subordinación han venido sufriendo cambios de enfoque que tienen que ver a su vez con cambios en la producción. La flexibilización laboral, el trabajo a distancia, la necesidad de reducir los costos sociales provocada por la competitividad de la globalización, la empresa virtual a través del outsourcing o tercerización de servicios, los cambios tecnológicos en materia de comunicaciones, la automatización y la robótica, la decadencia del derecho colectivo por la crisis sindical, los cambios en la negociación colectiva y las nuevas características de los conflictos de trabajo, están produciendo modificaciones trascendentales a las que debemos enfrentarnos y que exigen una definición para afirmar la existencia, importancia y vigencia del derecho del trabajo.
En los últimos años se ha ido borrando la frontera entre el trabajo subordinado y el independiente, sus líneas se han ido desdibujando, ha crecido la duda en una zona intermedia en que el trabajo denominado “parasubordinado”, puede quedar no incluido en el ámbito del derecho del trabajo. Hay muchas actividades que siendo trabajo personal, no quedan necesariamente calificadas como trabajo subordinado y, por consiguiente, comprendidas en el ámbito protector del derecho del trabajo, por ser consideradas prestaciones independientes. La forma tradicional de trabajo subordinado no es la regla, sino la excepción.
La tendencia creciente a considerar el trabajo como una mercancía, a reducir los niveles salariales y a considerar como sobrecosto las cargas sociales que en el fondo son un costo laboral, han llevado a precarizar fuertemente el nivel de protección y a difundir de manera amplia la utilización de formas civiles o mercantiles de contratación o aun de contratos modelos, como una manera de eludir el compromiso protector. Hoy nos encontramos con pseudo contratos de servicios personales y con pseudo empresas tercerizadas.
Hoy, más bien el trabajo se torna más individual y calificado, polivalente, profesional, informatizado, descentralizado, creativo y flexible en horarios y jornadas.
Se presentan nuevas formas del ejercicio del poder directivo a través de una mayor autonomía del prestador del servicio y de una estructura remunerativa que trasciende muchas veces al salario y que pasa por incentivos, bonos de resultados, que difieren obviamente del esquema salarial tradicional al que todos estábamos acostumbrados.
Tampoco es tan fácil identificar al empleador directo de los servicios y el beneficiario final o último del servicio no se responsabiliza en la práctica por las obligaciones laborales de sus trabajadores indirectos, sean o no dependientes.
Podría decirse que un fenómeno como la deslaborización del trabajo, que de alguna manera siempre ocurrió en el mundo laboral pero que resultaba marginal, pues constituía la excepción, hoy se ha convertido en regla.
Por ello, la situación merece repensar el tema de la subordinación o dependencia de una manera creativa para buscar una solución a lo que, a pesar de ser un avance incontenible, antiprotector, no impide buscar alternativas que permitan la continuidad de la misión principal del derecho del trabajo: restringir o limitar el poder jerárquico del empleador para evitar que el poder de dirección se convierta en abusivo.
Los cambios observados en la realidad, si bien disminuyen la dependencia, no el poder del empleador y, por lo tanto, hacen necesaria la tutela, ya que se mantiene el control dominante directo o indirecto del poder del empleador, no siendo entonces tan importante la protección en razón de la subordinación jurídica.
Parecería ser que más allá del trabajo realmente subordinado hay una tercera categoría de trabajadores jurídicamente independientes o autónomos pero económicamente dependientes y que tiende a generalizarse y ello repercute en el nivel de protección de que gozan o deberían gozar.
Por lo anterior, vemos cómo se ha deteriorado la calidad del salario, la efectividad de los beneficios, así como ha aumentado la temporalidad de los empleos.
Ante situaciones en que la dependencia está dada, no tanto por la subordinación jurídica, cuanto por la subordinación económica y que basta que ésta se encuentre presente, para que resulte necesario extender a ella el grado de protección que requiere, por tratarse de un trabajo personal.
Quizás será el momento de pensar nuevamente en la dependencia económica. En otras palabras, bastaría que el trabajo fuese personal, continuado, coordinado y económicamente dependiente, para que estuviese protegido.
Ahora que el Ejecutivo nuevamente replantea la necesidad de reformas a la legislación labora es momento de retomar este tema y de regular de una vez por todas estás nuevas relaciones para evitar los excesos cometidos.
Fuente: Ponencia de Alfonso de los Heros Pérez Albela, publicada en el Boletín de Derecho Comparado de la UNAM. Reseña elaborada por IDC Asesor Jurídico y Fiscal
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Licenciada en Derecho, egresada de la UNAM. Especialista en Impuestos. Cuenta con un diplomado en materia de Derecho Empresarial por el ITAM y en Arbitraje Internacional por la Escuela Libre en Derecho.